Unitan S. A. c. Provincia de Formosa s/ Daños y Perjuicios.
Opinión del Procurador General de la Nación.
En autos, en los que V. E. declaró su competencia originaria, la actora, en los términos de la acción de daño temido, que regula el art. 623 bis del Cód. Procesal Civil y Comercial, demandó a la Provincia de Formosa y/o a la persona física o jurídica que resultare responsable, a raíz del grave peligro que, según lo denuncia, importa para sus instalaciones fabriles y para la producción misma de la empresa, las obras acometidas por la referida provincia y/o CODEFOR y/o UTE De Vido Concic, en la barranca sobre el Río Paraguay, lindante con los terrenos y edificios de su propiedad.
Ya en el escrito de inicio, la demandante adujo que si no se disponían a la brevedad ciertas obras tendientes a impedir, de modo expeditivo, el agravamiento de los daños denunciados, existía el peligro cierto e inminente de que ellos se incrementen hasta el extremo de posibilitar, incluso, el derrumbe pleno de las instalaciones.
A fs. 266, el representante de la empresa actora se presenta requiriendo la habilitación de la feria judicial, poniendo de resalto que el informe pericial de fs. 263/64 ha venido a corroborar sus afirmaciones vertidas en el mentado escrito de demanda, en el sentido de resultar necesario que de manera inmediata se lleve a cabo la "construcción de refuerzos en las fundaciones existentes en la planta de manera tal que puedan resistir el embate de las aguas".
En razón de tal solicitud, V. E. me corre vista a fs. 267 vta. con el único objeto de que me expida acerca de la procedencia de la habilitación del referido feriado.
En tales condiciones, estimo que, de acuerdo a la gravedad de los peligros que invoca la accionante, los cuales, prima facie, aparecerían avalados por la opinión del perito designado a fs. 255, se encuentran justificadas las razones objetivas de urgencia que tornan viable la solicitud, sin que esta opinión importe, es claro, adelantar juicio alguno en punto a la viabilidad de la acción de que se trata, en orden a la materia de fondo, ni tampoco respecto de la valoración definitiva del dictamen aludido, extremos todos ellos que V. E. deberá considerar en su oportunidad según su elevado criterio.
Opino, por ende, que se encuentran configurados los requisitos objetivos que tornan procedente la habilitación de la feria. Enero 4 de 1990. Guillermo H. López.
Buenos Aires, mayo 26 de 1992.
Considerando: 1) Que a fs. 9/18 la empresa Unitan S.A.I.C.A. inicia una acción de daño temido contra la Provincia de Formosa, CO.DE.FOR. y la Unión Transitoria de Empresa De Vido Concic como consecuencia de la situación existente en la barranca sobre el Río Paraguay en la zona que linda con las fábricas de bisulfito y tanino de su propiedad y que pone en grave peligro sus instalaciones ubicadas, como lo destaca a fs. 12, en un terreno que "llega hasta la ribera y tiene como límite el dominio público establecido por el Código Civil".
Tal situación, provocada por las obras iniciadas por la provincia por intermedio de la corporación CO.DE.FOR. creada por ley 1270, cuyo contratista fue la mencionada unión transitoria de empresas, ha ocasionado el deslizamiento del muelle de cargamento, el debilitamiento o claudicación de las defensas por ella construidas, y privó de sustentación a edificios de su planta fabril. La barranca que linda con su propiedad, expresa, estaba protegida por tableestacados y muelles, defensas levantadas, mantenidas y controladas por Unitan desde su emplazamiento.
2) Que a fs. 243/245 amplía la demanda destacando la condición de parte de la Provincia de Formosa observada en el dictamen del Procurador General de fs. 59/60.
Afirma que aquel estado es titular de la relación jurídica en que se apoya la acción por cuanto su responsabilidad nace de su condición de guardián de la ribera, como se desprende de los incs. 3º y 4º del art. 2340 del Cód. Civil que estatuye que los ríos, sus cauces y las riberas internas son bienes públicos del Estado, de lo previsto en el art. 2644 de ese mismo texto legal y, también, de su art. 1113.
3) Que este planteo de la actora obliga a ciertas precisiones acerca de la interpretación que merecen esas normas, para lo cual es conveniente señalar, como paso previo, su propia manifestación de fs. 12 donde puntualiza que la propiedad tiene como límite el dominio público provincial. Para Unitan, el art. 2340 del Cód. Civil impone al Estado el cuidado de la ribera pero las conclusiones que de allí extrae no parecen correctas.
En tal sentido, es necesario destacar que en su definición jurídica la ribera no involucra a las márgenes que no participan del carácter de bien del dominio público y sobre las que ejercen sus derechos los propietarios ribereños. En efecto, los terrenos allí ubicados constituyen propiedad privada, bien que sometida a un régimen particular (art. 2639, Cód. Civil), y a sus dueños asiste el derecho de protegerlas de la acción de las aguas.
De esta aclaración se desprende una consecuencia importante. No existe mandato legal alguno que ponga en cabeza del Estado el cuidado de ese ámbito físico y así pareció entenderlo la actora, quien invariablemente y a lo largo de los años, según lo expresa asumió la construcción y cuidado de obras de defensa (fs. 13, ver escrito de fs. 30/37 del expediente que promovió ante la justicia federal contra la Flota Fluvial del Estado Argentino).
Por lo demás, los riesgos que soporta su propiedad no son sino los que provienen de las propias características del lugar donde está emplazada, sometido a la intensa acción erosiva del río facilitada por la particular constitución de las tierras, como lo destacan en forma coincidente los informes técnicos incorporados en autos. De tal manera, no resulta aplicable el art. 2644 del Cód. Civil, como lo pretende la actora sino el inmediato anterior que regula las alteraciones que en condiciones ordinarias provocan las aguas. Son los ribereños quienes deben soportar el costo de las obras defensivas que encaren pues estas sólo a ellos benefician y no media responsabilidad de terceros en el daño que en esas circunstancias se produzca. Se trata, en suma, de la aplicación del principio general de que las cosas se pierden o deterioran para sus dueños.
De tal suerte, concebida la defensa de las márgenes como un derecho de los ribereños derivado de su condición jurídica y tal parece haber sido la convicción de Unitan, como ella misma se encarga de destacarlo no encuentra asidero la presunta responsabilidad que se atribuye a la Provincia de Formosa con fundamento en las normas del Código Civil citadas a fs., 243/245. Por otra parte, y en cuanto al art. 2644, cabe recordar que para nada se ha demostrado la ocurrencia de fenómenos como los allí contemplados.
Por ello, resulta desacertado hacer derivar del art. 2340 y del carácter de titular del dominio público que ostenta el Estado sobre las aguas navegables obligación de reparar los daños. Si bien como consecuencia de ello ejerce el poder de policía de seguridad en los ríos navegables, parece excesivo imponerle el cuidado de las márgenes que escapan a ese dominio para evitar fenómenos que no son sino riesgos que asumen los ribereños como tales.
Definido así el punto, queda claro que ellos deben soportar la carga de su inacción de comprobarse una conducta negligente en la preservación de sus bienes; así surge del precedente de Fallos 140:80.
Como las demandadas han atribuido esa conducta a Unitan, que la descarta enfáticamente al poner de relieve su constante preocupación por la preservación de las márgenes, resulta necesario determinar si los daños invocados son consecuencia del desinterés de la actora o si, por el contrario, provienen de la realización de las obras que proyectó CO.DE.FOR., y tomó a su cargo la empresa De VidoConcic, en particular de su interrupción y de la remoción de estructuras que según aquélla actuaban como defensa. La dilucidación de este punto obliga a considerar los informes técnicos presentados.
4) Que el perito designado por este tribunal, ingeniero Juan Dalbagni, quien efectuó el informe preliminar que obra a fs. 263/264, presentó su dictamen a fs. 407/482. En él desarrolló extensamente las características del Río Paraguay en cuanto se relacionan con su cuenca, las modalidades hidráulicas, la naturaleza de su lecho, su estabilidad y el fenómeno erosivo, deteniéndose, en lo que hace a este último, a estudiar sus efectos sobre el lugar de emplazamiento de la propiedad de Unitan.
En cuanto a las primeras, son de destacar sus afirmaciones respecto de las velocidades de las aguas y la gravitación de los vórtices. Y, en lo atinente al fenómeno erosivo, no debe perderse de vista que admite para períodos de aguas altas "socavaciones efectivas", que se manifiestan de manera más aguda en la curva del río donde se encuentra el predio de la actora. Explica, en ese sentido, que "en los casos de escurrimiento a lo largo de las curvas, el desplazamiento de las aguas a la máxima velocidad se produce precisamente en la margen cóncava o exterior. En esta margen, la presencia de corrientes secundarias producidas por la curva tiende a aumentar la fuerza de arrastre del material del lecho del río". Por esta razón, agrega, "la mayor capacidad del escurrimiento también se verifica en esa margen" y es en ese contexto que se "justifican las obras de protección construidas oportunamente por la administración provincial y por la parte actora para proteger la barranca ribereña contra esa acción erosiva".
Puede apreciarse también según Dalbagni "la gravedad y el futuro amenazador para la estabilidad de esa margen al haber quedado parcialmente desprotegida debido a la eliminación de una parte de las antiguas defensas que no han sido reemplazadas por las proyectadas""Al encontrarse privada de estas obras de defensa, la margen ribereña está sometida a la acción erosiva del río, lo que agravará la socavación y el desmoronamiento de la barranca".
Más adelante, se ocupa de la ubicación del inmueble y de la situación actual en el lugar de su emplazamiento. La fábrica de Unitan se encuentra sobre un terreno que linda con el río y cae hacia éste con un talud pronunciado formando una barranca sobre la que desde alrededor del año 1932 se construyeron junto con la fábrica varias instalaciones, como: muelles, defensas de costas, desagües, toma de agua, etc. Algunas de esas estructuras ya no existen, según expresa el perito; pero, entre las que subsisten, se destaca "en primer lugar un muelle que antiguamente sirvió para el embarque de la producción de la fábrica" y que es "precisamente el que sufrió las consecuencias del deslizamiento último". Existen, asimismo, defensas de margen que arrancan a la altura de la planta de bisulfito "donde la costa muestra una fuerte inflexión hacia el lado terrestre y se prolongan al sur más allá del muelle". Esas defensas se muestran en una doble línea como se representa en la figura Nº 7 y han sido construidas "hace más de 50 años, y si bien han tenido algunos problemas de estabilidad a lo largo de su vida útil, han cumplido su objetivo de proteger la margen".
El lugar, según Dalbagni, se caracteriza por presentar suelos arcillosos y una fuerte pendiente, todo lo que constituye un gran riesgo de inestabilidad y en el punto donde cedió el tableestacado y se derrumbó el muelle se presenta como un promontorio enfrentado a la corriente. El comportamiento hidrosedimentológico del río provoca insiste una socavación permanente.
En la actualidad se refiere a las visitas de diciembre de 1989 y febrero de 1990 se han producido deslizamientos de características similares a los producidos en épocas anteriores que destruyeron muelles y espigones provocando un retroceso gradual de la línea de costa.
Es por ello sostiene que a partir de 1981 las autoridades provinciales encararon un plan de obras que comenzaron con la remoción de estructuras existentes, entre ellas el muelle de bisulfito sobre el terreno de Unitan, y que en la actualidad de encuentran paralizadas unos 30 metros antes de llegar a la propiedad de la actora, por lo que "no han alcanzado pues a protegerla siquiera parcialmente". De tal suerte, la margen de la actora presenta por un lado las viejas defensas de madera semidestruidas, y antes de llegar a la calle Paraguay, la nueva defensa paralizada aproximadamente 30 metros más adelante de la costa. Si bien las obras no han alcanzado el predio de la demandante, si lo han hecho las tareas de excavación para el perfilado de la barranca, facilitando de este modo el ingreso de las aguas altas a la zona mencionada a través, entre otros, del espacio abierto en el que anteriormente se encontraba el muelle de bisulfito". En otras palabras agrega la corriente del río es guiada a la zona de derrumbe a raíz de "la solución de continuidad en las defensas, provocada por la ausencia del muelle de bisulfito".
Alude a continuación a las comprobaciones efectuadas mediante el reconocimiento judicial y, en particular, al "fenómeno de deslizamiento de la barranca hacia el río, que afectó seriamente el muelle de cargamento volviéndolo impracticable", y a las dos líneas de defensa de costa. El estado del primero no sólo implica su inutilización'"los vórtices que crea esa estructura semidestruida" provocan "erosiones localizadas al pie de la barranca con su consiguiente degradación y amenaza para su estabilidad".
Más adelante, al contestar específicamente al cuestionario propuesto, el Ing. Dalbagni agrega comentarios importantes. Reitera la discontinuidad en la parte inicial de la línea de defensa causada por el retiro del muelle de bisulfito, lo que torna vulnerable la zona a las corrientes; los antecedentes de las obras defensivas a los que alude en su secuencia cronológica más adelante, y los efectos atribuidos a las colisiones de distintas embarcaciones contra los muelles producidas entre los años 19781982, a las que se hará referencia a continuación.
Entre 1978 y 1979 los muelles de carga (el hoy derrumbado) y el de bisulfito (al que se atribuye aptitud defensiva) sufrieron colisiones. En marzo de 1979 este último sufrió el corte de "prácticamente el 50 % de su estructura de apoyo", en junio y septiembre de ese año soportó nuevos impactos y en ese mismo mes el de cargamentos "ofrece serio peligro dado que su maderamen se hallaba muy deteriorado". Concluye el punto señalando que el muelle de bisulfito que fue luego removido por UTe "aun deteriorado servía a la defensa de la costa por lo que su desaparición provocó el agravamiento de la situación de peligro", y, destaca, que las colisiones no alteran las consecuencias negativas de "la desaparición de las defensas construidas por Unitan y la no construcción de nuevas defensas por parte de los demandados".
A fs. 473 el experto analiza las causas que a su juicio provocaron el desmoronamiento parcial de la barranca, a las que califica de naturales y antrópicas. Entre las primeras vuelve a destacar el fenómeno de erosión que provoca el río y que obliga a efectuar obras de defensa. Esta situación ha llevado, ya desde los años 30, a realizar un conjunto de trabajos para proteger las márgenes, para lo cual se construyeron muelles y tableestacados por parte de entes públicos y, en el caso concreto del frente costero, por parte de la actora; trabajos cuya eficacia ha sido dispar con el correr del tiempo. Aguas arriba del predio de la Unitan quedaron destruidos y desaparecieron muelles y espigones de atraque, galpones, vías férreas y otras instalaciones; en cambio, en la costa ocupada por la actora no se produjeron hasta 1989 accidentes tan graves como los que dan lugar a este pleito. Sobre esa base afirma que ese buen comportamiento "de las defensas de la actora durante un tiempo muy prolongado ha dependido de su continuo y correcto mantenimiento, complementación y refuerzo". Ello hace que para evaluar las posibles causas del desmoronamiento se deba considerar la gravitación de acciones antrópicas como las que describe a fs. 477. En ese sentido menciona los efectos de las colisiones de embarcaciones, la excavación del talud y la limpieza de la traza, a la que atribuye provocar un aumento de velocidad del agua.
5) Que a más de esos fenómenos el perito menciona otras dos circunstancias. La primera de ellas, a la que acuerda singular gravitación, es el retiro sin reemplazo del muelle de bisulfito. En ese sentido, desprecia la importancia de otras estructuras removidas pero señala la importancia de esa defensa que protegía el "tramo de costa comprendido entre el mismo y el muelle de cargamento" con trascendencia sobre la faja costera de Unitan y a la que "su remoción le priva de la protección que estaba destinada a brindar a la costa e introduce una discontinuidad en la línea de defensa". Esos conceptos los reitera a fs. 479 vta., al afirmar que "la falta de este muelle elimina entonces una estructura deflectora de la corriente" y "provoca el consiguiente aquietamiento de estas aguas abajo del mismo", lo cual había anticipado a fs. 447 cuando señaló que el citado muelle aún en el estado en que se encontraba servía a la defensa de la costa, por lo que su desaparición agravó el peligro.
Así asume trascendencia la interrupción de las obras emprendidas por la contratista De VidoConcic producida unos treinta metros antes del emplazamiento de aquél. "De este modo" dice"al final del muro cuando la corriente supera el mencionado plano de trabajo el flujo continúa su curso hacia el promontorio ubicado frente al predio de la actora donde entre en contacto directo con la barranca defendida configurando la situación de extrema peligrosidad" que se menciona en el informe de HYTSA (fotografías de fs. 429, fs. 459/463). La interrupción ha provocado que la propiedad de Unitan no se vea protegida, con el agravante de que la suspensión de los trabajos no implicó la de las tareas de excavación para el perfilado de la barranca. Las aguas altas ingresan así a través del espacio que ocupaba el muelle mencionado, lo que implica que "la corriente del río es guiada a la zona donde se ha producido el derrumbe de la barranca y el descalce de las fundaciones de los galpones de la actora". En cambio, aunque reconoce la debilidad de los suelos de "pobres características estructurales e hidráulicas", afirma que las obras de defensa encaradas por Unitan han prevenido su colapso.
6) Que estas afirmaciones han merecido serias observaciones por parte de los demandados. De ellas merecen destacarse las realizadas por el consultor técnico de CO.DE.FOR., ingeniero Ricardo A. Schwartz, quien, en sustancia, le reprocha no haber considerado la calidad del suelo sobre el que está asentada la propiedad de la actora, como así también la importancia que el ingeniero Dalbagni asigna a la acción defensiva que atribuye a los muelles y en particular al de bisulfito. Con relación a este último destaca que estaba marcadamente deteriorado desde 1979 y que, por lo demás, no tenía como función ser un medio de defensa puesto que como estructura transparente que era no podía cumplir ese rol. Señala, también, la falta de mantenimiento que evidenciaban las defensas y la contradicción que importa atribuir a estructuras deterioradas actuar como vórtices, con efectos negativos para atenuar el impacto de la corriente, y, por otro lado, como en el caso del muelle en cuestión, asignarle importancia defensiva.
7) Que el ingeniero Dalbagni insistió en la importancia del muelle de bisulfito al contestar el pedido de explicaciones a fs. 630/638. En ese sentido se remitió a opiniones técnicas que reconocen función protectora a estructuras permeables, lo que provocó nuevas observaciones de los demandados.
8) Que, como se desprende de los considerandos precedentes, el ingeniero Dalbagni acuerda singular importancia a la remoción del muelle llamado de bisulfito que se constituye así en la causa decisiva de los daños. Sobre el punto, se suscitaron las divergencias más agudas entre el perito designado de oficio y el ingeniero Schwartz, consultor técnico de CO.DE.FOR., constituyéndose así en el tema central del debate.
En este sentido y como consideración preliminar es oportuno recordar que no existen discrepancias acerca de la naturaleza de los suelos en los que está emplazada la propiedad de Unitan ni acerca de las características de las barrancas; sólo el ingeniero Schwartz cuestiona la opinión del ingeniero Dalbagni al jerarquizar los efectos erosivos del río por sobre la calidad de aquéllos. Es también de destacar que la ubicación del predio de Unitan expuesta a la acción del ríorequiere la construcción de defensas que, recuerda el perito designado de oficio, sólo cumplirán su cometido si participan de un diseño correcto y de un adecuado mantenimiento.
Para ello, es importante considerar los antecedentes de episodios similares que indica a fs. 455/457, como así también las obras encaradas por la actora desde 1932, cuya enumeración cesa cuando alude a la tramitación de las que se proyectaron en 1959. Dalbagni menciona, asimismo, el buen comportamiento que presentaron, y resta importancia a los episodios producidos en la franja de la costa de Unitan. En el anexo B 2 obran las sucesivas presentaciones de la actora ante las autoridades pertinentes y en el paso del tiempo.
Pero del informe del ingeniero Dalbagni surge que, a su juicio, la causa determinante de los daños ha sido la remoción del llamado muelle de bisulfito del que sostiene "a diferencia de otros"..."tiene influencia sobre Unitan" y que "la priva de la protección que estaba destinado a brindar a la costa e introduce una discontinuidad en la línea de defensa". En otras palabras decía Dalbagni "el muelle de bisulfito protege el tramo de costa comprendido entre el mismo y el muelle de cargamento".
Sobre el particular, caben dos observaciones. La primera, relacionada con la efectividad como elemento de defensa de estructuras transparentes o permeables que enfrenta a ambos técnicos. La segunda, con el estado en que se encontraba el muelle de bisulfito antes de producirse los daños denunciados y si esa condición reducía su eventual aptitud protectora.
En el primer caso, el plano que obra a fs. 467 revela una estructura de pilotes que no impide el paso del agua y que parcialmente destruida podría sufrir los efectos de vórtices como los que el propio informe denuncia respecto del muelle de carga ahora afectado. El flujo "a través de la red de pilotes y caballetes destruidos produce fuertes erosiones localizadas debido a la gran turbulencia generada por el desprendimiento de vórtices que fácilmente socava la arena fina proyectándose a la posterior degradación de las barrancas con la consiguiente eliminación progresiva del terreno en que se fundan los galpones de la parte actora".
Pero, aun en condiciones normales, es dudosa la aptitud defensiva de una construcción semejante. Como lo advierte el ingeniero Schwartz, el propio Dalbagni, al proponer entre las obras necesarias aquellas que sirvan para desviar la corriente, diseñó espigones que conforman una estructura opaca diversa a la transparente del muelle de bisulfito y, por otro lado, los modelos ilustrativos que se indican a fs. 590/604, si bien son idóneos para reconocer calidad defensiva a elementos permeables y justifican la postura técnica del experto, no parecen similares al que aquí es objeto de controversia.
9) Que lo cierto es que las consideraciones precedentes no pasan, habida cuenta de lo que a continuación se expondrá, de una mera especulación teórica. En efecto, las defensas de la actora y en su caso el recordado muelle, distaban de encontrarse en buenas condiciones. Y así surge tanto de las constancias del expediente judicial citado anteriormente como de las exposiciones levantadas ante la Prefectura Naval que obran en el anexo D y también en la causa citada.
El 14 de setiembre de 1978, la actora denunció daños a sus instalaciones, los que reiteró el 24 de marzo y el 16 de junio de 1979, cuando informó averías al muelle de tanino, lado norte, que no es otro que el de bisulfito. En el primer caso, los daños fueron importantes (anexo D, fs. 4); en el segundo ocasionaron "prácticamente su destrucción total" (anexo D, fs. 5) y la inspección dispuesta por la Prefectura comprobó la gravedad de la colisión.
El 28 de setiembre una nueva denuncia alude en forma más explícita a ese muelle y al de carga, definiendo al primero como semidestruido y al segundo como sumamente deteriorado (fs. 7 anexo D, fs. 94 exp. judicial), estado que igualmente destaca la verificación de averías de fs. 98/99 y se reproduce en el acta de inspección levantada por la Prefectura Naval. Allí el oficial Raúl Gilberto Alvarez indica que "el primer muelle (contando de norte a sur bisulfito) fue averiado en las partes que quedaban del mismo en razón de que dicho muelle tiempo atrás había sido embestido por un buque perteneciente a la Flota del Estado paraguayo (se refiere al hecho denunciado en la exposición 8/79 del 16 de junio), circunstancia en que ha sido casi totalmente destruido en su estructura y que a la fecha no ha sido reparado", y, asimismo, que el muelle carguero había sufrido serios daños. La fotografía de fs. 355 ilustra claramente sobre la magnitud del impacto sufrido por el muelle de bisulfito. Nuevas colisiones se denunciaron en el año 1982 (fs. 10/11, anexo D). La ocurrida el día 17, protagonizada por el buque motor "Litoral Argentino", provocó otros daños a las referidas instalaciones.
En el escrito de iniciación de la demanda contra la Flota Fluvial Argentina, la actora denunció las colisiones del 13 de setiembre de 1978 y 24 de marzo de 1979, a las que luego agregó las sufridas en el mes de setiembre. A fs. 31 explicitó que los daños "no sólo afectaron los muelles referidos sino también las defensas y tableestacados construidos por mi representada cuya indemnización demanda en su carácter de propietaria". Agregaba, pues, que las embestidas habían destruido "en gran parte e inutilizado los muelles de referencia e instalaciones portuarias accesorios, todo lo cual se hallaba en correctas y adecuadas condiciones conforme la permanente atención y mantenimiento que para con ellos cumplía mi representada". A su vez, en el escrito de fs. 129/134, donde hace mención a los daños producidos en el mes de setiembre, destaca que las instalaciones afectadas estaban en grave estado y con riesgo de desmoronamiento.
A fs. 175/176 otra presentación de la actora denuncia un hecho nuevo y arrima una importante información "El día 11 de diciembre de 1981" dice "se observó que la cresta de la barranca sobre el Río Paraguay, inmediatamente después del muelle de bisulfito, aguas arriba, presentaba un fuerte asentamiento o hundimiento con desniveles de más de un metro. También se observó un deslizamiento hacia la defensa, inclinándola (más o menos 1,30 metros) causando posible rotura de pilotes, anclajes, etc." El día 16 se comprobó que "el movimiento aludido ha causado la pérdida de una franja de terreno de aproximadamente 4,50 metros de ancho por 25 metros de largo desde el muelle hacia el norte. Además resultó destruida la obra de defensa en toda esa zona" y al día siguiente informa se había intensificado el fenómeno y el "tableestacado que protegía esa zona se inclinó aún más hacia el río". Las fotografías que se adjuntan permiten apreciar el estado de las defensas y el muelle. Cabe señalar, por último, que la sentencia de fs. 524/528 destacó el deficiente estado de conservación de las instalaciones, que "no aparecen como adecuadamente conservadas", lo que atribuye "al uso y edad pues las construcciones son de madera dura" y "el estado de completa destrucción por factor ajeno a los hechos de esta causa", afirmación que respaldó en los informes de la Prefectura Naval. Recogió así las conclusiones del perito Cancelo que surgen de su informe agregado a fs. 510/519 en cuanto a la vida futura útil de las construcciones. Merece destacarse que a fs. 424 vta. el perito Dalbagni atribuyó a las defensas levantadas por la actora una antigüedad de 50 años.
10) Que toda vez que la influencia de la remoción del muelle de bisulfito vino a constituirse en un antecedente fundamental para indagar sobre las causas de los daños, tal como se desprende del informe del ingeniero Dalbagni y lo reconoce la actora, que creyó necesario requerirle una explicación específica sobre el punto (ver escrito de fs. 581), resultan decisivas para la solución del caso las constancias de que se hizo mérito precedentemente.
Y es precisamente en torno a su consideración que el informe del perito designado de oficio revela, al margen de la solvencia científica que despliega, una inadecuada apreciación de las circunstancias de hecho. Si aquella estructura, definida técnicamente como transparente o permeable, suscita serias dudas acerca de su eficacia defensiva y en ese sentido el tribunal no puede ignorar las observaciones del ingeniero Schwartz (art. 477, Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación) parece razonable afirmar que en el estado de conservación en que se hallaba y la disminución que evidenciaba su superficie debió ser inoperante o, al menos, insuficiente para prevenir el impacto de la corriente que, en el lugar donde se denuncian los daños, produce efectos indeseables en cuanto a la intensidad de la erosión y consecuente ataque a suelos de pobre conformación.
Por otra parte, no se ha puesto en duda que esas condiciones, que reconocen una notoria antigüedad al punto que la sentencia del juez federal citada las estima anteriores a las colisiones que motivan el juicio en el que entendió se hayan modificado en el período que va desde esos hechos (años 1978 y 1979) hasta el acontecimiento de los que ahora se denuncian. Parece obvio, entonces, que la actora, que había asumido la defensa de su propiedad (ver fs. 35, expediente judicial agregado), nada hizo para remediar ese estado de cosas a las que se asigna vital importancia en el acaecimiento de los daños al punto que las restantes causas puntualizadas por el ingeniero Dalbagni carecen privadas de ese sustento de calidad autónoma suficiente para constituirse en eficaces generadoras del daño.
Por ello, se decide: Rechazar la demanda. Costas por su orden en atención a que la actora pudo creerse con derecho a litigar (art. 68, Cód. Procesal). Ricardo Levene (h.). Mariano A. Cavagna Martínez (en disidencia). Carlos S. Fayt. Augusto C. Belluscio. Enrique S. Petracchi. Rodolfo C. Barra. Julio S. Nazareno (en disidencia). Eduardo Moliné O'Connor (en disidencia).
Disidencia de los doctores Cavagna Martínez, Nazareno y Moliné O'Connor.
1) Que a fs. 9/18 la empresa Unitan S.A.I.C.A. inicia una acción de daño temido contra la Provincia de Formosa, CO.DE.FOR. y la Unión Transitoria de Empresas De Vido Consic como consecuencia de la situación existente en la barranca sobre el Río Paraguay en la zona que linda con las fábricas de bisulfito y tanino de su propiedad y que pone en grave peligro sus instalaciones ubicadas, como lo destaca a fs. 12, en un terreno que "llega hasta la ribera y tiene como límite el dominio público establecido por el Código Civil".
Tal situación, provocada por las obras iniciadas por la provincia por intermedio de la corporación CO.DE.FOR. creada por ley 1270, cuyo contratista fue la mencionada unión transitoria de empresas, ha ocasionado el deslizamiento del muelle de cargamento, el debilitamiento o claudicación de las defensas por ella construidas, y privó de sustentación a edificios de su planta fabril. La barranca que linda con su propiedad, expresa, estaba protegida por tableestacados y muelles, defensas levantadas, mantenidas y controladas por Unitan desde su emplazamiento.
2) Que a fs. 243/245 amplía la demanda destacando la condición de parte de la Provincia de Formosa observada en el dictamen del Procurador General de fs. 59/60.
Afirma que aquel estado es titular de la relación jurídica en que se apoya la acción por cuanto su responsabilidad nace de su condición de guardián de la ribera como se desprende de los incs. 3º y 4º del art. 2340 del Cód. Civil que estatuye que los ríos, sus cauces y las riberas internas son bienes públicos del Estado, de lo previsto en el art. 2644 de ese mismo texto legal y, también, de su art. 1113.
3) Que este planteo de la actora obliga a ciertas precisiones acerca de la interpretación que merecen esas normas, para lo cual es conveniente señalar, como paso previo, su propia manifestación de fs. 12 donde puntualiza que la propiedad tiene como límite el dominio público provincial. Para Unitan, el art. 2340 del Cód. Civil impone al Estado el cuidado de la ribera pero las conclusiones que de allí extrae no parecen correctas.
En tal sentido, es necesario destacar que en su definición jurídica la ribera no involucra las márgenes que no participan del carácter de bien del dominio público y sobre las que ejercen sus derechos los propietarios ribereños. En efecto, los terrenos allí ubicados constituyen propiedad privada, bien que sometida a un régimen particular (art. 2639, Cód. Civil), y a sus dueños asiste el derecho de protegerlas de la acción de las aguas.
De esta aclaración se desprende una consecuencia importante. No existe mandato legal alguno que ponga en cabeza del Estado el cuidado de ese ámbito físico y así pareció entenderlo la actora, quien invariablemente y a lo largo de los años, según lo expresa asumió la construcción y cuidado de obras de defensa (fs. 13, ver escrito de fs. 30/37 del expediente que promovió ante la Justicia Federal contra la Flota Fluvial del Estado Argentino, agregado por cuerda).
Por lo demás, los riesgos que soporta su propiedad no son sino los que provienen de las propias características del lugar donde está emplazada, sometido a la intensa acción erosiva del río facilitada por la particular constitución de las tierras, como lo destacan en forma coincidente los informes técnicos incorporados en autos. De tal manera, no resulta aplicable el art. 2644 del Cód. Civil como lo pretende la actora sino el inmediato anterior que regula las alteraciones que en condiciones ordinarias provocan las aguas. Son los ribereños quienes deben soportar el costo de las obras defensivas que encaren pues éstas sólo a ellos benefician y no media responsabilidad de terceros en el daño que en esas circunstancias se produzca. Se trata, en suma, de la aplicación del principio general de que las cosas se pierden o deterioran para sus dueños.
De tal suerte, concebida la defensa de las márgenes como un derecho de los ribereños derivado de su condición jurídica y tal parece haber sido la convicción de Unitan, como ella misma se encarga de destacarlo no encuentra asidero la presunta responsabilidad que se atribuye a la Provincia de Formosa con fundamento en las normas del Código Civil citadas a fs. 243/245. Por otra parte y en cuanto al art. 2644, cabe recordar que para nada se ha demostrado la ocurrencia de fenómenos como los allí contemplados.
Por ello, resulta desacertado hacer derivar del art. 2340 y del carácter de titular del dominio público que ostenta el Estado sobre las aguas navegables obligación de reparar los daños. Si bien como consecuencia de ello ejerce el poder de policía de seguridad en los ríos navegables, parece excesivo imponerle el cuidado de las márgenes que escapan a ese dominio para evitar fenómenos que no son sino riesgos que asumen los ribereños como tales.
Definido así el punto, queda claro que ellos deben soportar la carga de su inacción de comprobarse una conducta negligente en la preservación de sus bienes; así surge del precedente de Fallos 140:80.
Como las demandadas han atribuido esa conducta a Unitan, que la descarta enfáticamente al poner de relieve su constante preocupación por la preservación de las márgenes, resulta necesario determinar si los daños invocados son consecuencia del desinterés de la actora o si, por el contrario, provienen de la realización de las obras que proyectó CO.DE.FOR., y tomó a su cargo la empresa De VidoConcic, en particular de su interrupción y de la remoción de estructuras que según aquélla actuaban como defensas. La dilucidación de este punto obliga a considerar los informes técnicos presentados.
4) Que el perito designado por este tribunal, ingeniero Juan Dalbagni, quien efectuó el informe preliminar que obra a fs. 263/264, presentó su dictamen a fs. 407/482. En él desarrolló extensamente las características del Río Paraguay en cuanto se relacionan con su cuenca, las modalidades hidráulicas, la naturaleza de su lecho, su estabilidad y el fenómeno erosivo, deteniéndose, en lo que hace a este último, a estudiar sus efectos sobre el lugar de emplazamiento de la propiedad de Unitan.
En cuanto a las primeras, son de destacar sus afirmaciones respecto de las velocidades de las aguas y la gravitación de los vórtices. Y, en lo atinente al fenómeno erosivo, no debe perderse de vista que admite para períodos de aguas altas "socavaciones efectivas", que se manifiestan de manera más aguda en la curva del río donde se encuentra el predio de la actora. Explica, en ese sentido, que "en los casos de escurrimiento a lo largo de las curvas, el desplazamiento de las aguas a la máxima velocidad se produce precisamente en la margen cóncava o exterior. En esta margen, la presencia de corrientes secundarias producidas por la curva tiende a aumentar la fuerza de arrastre del material del lecho del río". Por esta razón, agrega, "la mayor capacidad del escurrimiento también se verifica en esa margen" y es en ese contexto que se "justifican las obras de protección construidas oportunamente por la administración provincial y por la parte actora para proteger la barranca ribereña contra esa acción erosiva".
Puede apreciarse también según Dalbagni "la gravedad y el futuro amenazador para la estabilidad de esa margen al haber quedado parcialmente desprotegida debido a la eliminación de una parte de las antiguas defensas que no han sido reemplazadas por las proyectadas. "Al encontrarse privada de estas obras de defensa, la margen ribereña está sometida a la acción erosiva del río", lo que agravará la socavación y el desmoronamiento de la barranca.
Más adelante, se ocupa de la ubicación del inmueble y de la situación actual en el lugar de su emplazamiento. La fábrica de Unitan se encuentra sobre un terreno que linda con el río y cae hacia éste con un talud pronunciado formando una barranca sobre la que desde alrededor del año 1932 se construyeron junto con la fábrica varias instalaciones, como muelles, defensas de costas, desagües, toma de agua, etc. Algunas de esas estructuras ya no existen, según expresa el perito; pero, entre las que subsisten, se destaca "en primer lugar un muelle que antiguamente sirvió para el embarque de la producción de la fábrica" y que es "precisamente el que sufrió las consecuencias del deslizamiento último". Existen, asimismo, defensas de margen que arrancan a la altura de la planta de bisulfito "donde la costa muestra una fuerte inflexión hacia el lado terrestre y se prolongan al sur más allá del muelle". Esas defensas se muestran en una doble línea como se representa en la figura Nº 7 y han sido construidas "hace más de 50 años, y si bien han tenido algunos problemas de estabilidad a lo largo de su vida útil, han cumplido su objetivo de proteger la margen".
El lugar, según Dalbagni, se caracteriza por presentar suelos arcillosos y una fuerte pendiente, todo lo que constituye un gran riesgo de inestabilidad y en el punto donde cedió el tableestacado y se derrumbó el muelle se presenta como un promontorio enfrentado a la corriente. El comportamiento hidrosedimentológico del río provoca insiste una socavación permanente.
En la actualidad se refiere a las visitas de diciembre de 1989 y febrero de 1990 se han producido deslizamientos de características similares a los producidos en épocas anteriores que destruyeron muelles y espigones provocando un retroceso gradual de la línea de costa.
Es por ello sostiene que a partir de 1981 las autoridades provinciales encararon un plan de obras que comenzaron con la remoción de estructuras existentes, entre ellas el muelle de bisulfito sobre el terreno de Unitan, y que en la actualidad se encuentran paralizadas unos 30 metros antes de llegar a la propiedad de la actora, por lo que "no han alcanzado pues a protegerla siquiera parcialmente". De tal suerte, la margen de la actora presenta por un lado las viejas defensas de madera semidestruidas, y antes de llegar a la calle Paraguay, la nueva defensa paralizada. Si bien las obras no han alcanzado el predio de la demandante, sí lo han hecho las tareas de excavación para el perfilado de la barranca, facilitando de este modo el ingreso de las aguas altas a la zona mencionada a través, entre otros, del espacio abierto en el que anteriormente se encontraba el muelle de bisulfito. En otras palabras agrega la corriente del río es guiada a la zona de derrumbe a raíz de "la solución de continuidad en las defensas, provocada por la ausencia del muelle de bisulfito".
Alude a continuación a las comprobaciones efectuadas mediante el reconocimiento judicial y, en particular, al "fenómeno de deslizamiento de la barranca hacia el río, que afectó seriamente el muelle de cargamento volviéndolo impracticable", y a las dos líneas de defensa de costa. El estado del primero no sólo implica su inutilización: "los vórtices que crea esa estructura semidestruida" provocan "erosiones localizadas al pie de la barranca con su consiguiente degradación y amenaza para su estabilidad".
Más adelante, al contestar específicamente al cuestionario propuesto, el ingeniero Dalbagni agrega comentarios importantes. Reitera la discontinuidad en la parte inicial de la línea de defensa causada por el retiro del muelle de bisulfito, lo que torna vulnerable la zona a las corrientes; los antecedentes de las obras defensivas a los que alude en su secuencia cronológica más adelante, y los efectos atribuidos a las colisiones de distintas embarcaciones contra los muelles producidas entre los años 19781982, a las que se hará referencia a continuación.
Entre 1978 y 1979 los muelles de carga (el hoy derrumbado) y el de bisulfito (al que se atribuye aptitud defensiva) sufrieron colisiones. En marzo de 1979 este último sufrió el corte de "prácticamente el 50 % de su estructura de apoyo", en junio y setiembre de ese año soportó nuevos impactos y en ese mismo mes el de cargamentos "ofrece serio peligro dado que su maderamen se hallaba muy deteriorado". Concluye el punto señalando que el muelle de bisulfito que fue luego removido por UTe "aun deteriorado servía a la defensa de la costa por lo que su desaparición provocó el agravamiento de la situación de peligro", y, destaca, que las colisiones no alteran las consecuencias negativas de "la desaparición de las defensas construidas por Unitan y la no construcción de nuevas defensas por parte de los demandados".
A fs. 473 el experto analiza las causas que a su juicio provocaron el desmoronamiento parcial de la barranca, a las que califica de naturales y antrópicas. Entre las primeras vuelve a destacar el fenómeno de erosión que provoca el río y que obliga a efectuar obras de defensa. Esta situación ha llevado, ya desde los años 30, a realizar un conjunto de trabajos para proteger las márgenes, para lo cual se construyeron muelles y tablestacados por parte de entes públicos y, en el caso concreto del frente costero, por parte de la actora; trabajos cuya eficacia ha sido dispar con el correr del tiempo. Aguas arriba del predio de la Unitan quedaron destruidos y desaparecieron muelles y espigones de atraque, galpones,vías férreas y otras instalaciones; en cambio, en la costa ocupada por la actora no se produjeron hasta 1989 accidentes tan graves como los que dan lugar a este pleito. Sobre esa base afirma que ese buen comportamiento "de las defensas de la actora durante un tiempo muy prolongado ha dependido de su continuo y correcto mantenimiento, complementación y refuerzo". Ello hace que para evaluar las posibles causas del desmoronamiento se deba considerar la gravitación de acciones antrópicas como las que describe a fs. 477. En ese sentido menciona los efectos de las colisiones de embarcaciones, la excavación del talud y la limpieza de la traza, a la que atribuye provocar un aumento de velocidad del agua.
5) Que a más de esos fenómenos el perito menciona, asignándole particular gravitación dos circunstancias específicas. La primera de ellas, el retiro sin reemplazo del muelle de bisulfito. En eses sentido, desprecia la importancia de otras estructuras removidas pero señala la importancia de esa defensa que protegía el "tramo de costa comprendido entre el mismo y el muelle de cargamento" con trascendencia sobre la faja costera de Unitan y a la que "su remoción le priva de la protección que estaba destinada brindar a la costa e introduce una discontinuidad en la línea de defensa". Esos conceptos los reitera a fs. 479 vta., al afirmar que "la falta de este muelle elimina entonces una estructura deflectora de la corriente" y provoca el consiguiente "aquietamiento de estas aguas abajo del mismo", lo cual había anticipado a fs. 447 cuando informa que el citado muelle aun en el estado en que se encontraba servía a la defensa de la costa por lo que su desaparición agravó el peligro.
Parecida trascendencia acuerda a la interrupción de las obras emprendidas por la UTE contratista De Vido y Concic "De este modo" dice "al final del muro cuando la corriente supera el mencionado plano de trabajo el flujo continúa su curso hacia el promontorio ubicado frente al predio de la actora donde entra en contacto directo con la barranca defendida configurando la situación de extrema peligrosidad" que se menciona en el informe de HYTSA (fs. 427/431, fotografías de fs. 429, fs. 459/463). La interrupción ha provocado que la propiedad de Unitan no se vea protegida con el agravante de que la suspensión de los trabajos no implicó la de las tareas de excavación para el perfilado de la barranca. Las aguas altas ingresan así a través del espacio que ocupaba el muelle mencionado lo que implica que "la corriente del río es guiada a la zona donde se ha producido el derrumbe de la barranca y el descalce de las fundaciones de los galpones de la actora". En cambio, aunque reconoce la debilidad de los suelos de "pobres características estructurales e hidráulicas", afirma que las obras de defensa encaradas por Unitan han prevenido su colapso.
6) Que estas afirmaciones han merecido serias observaciones por parte de los demandados. De ellas merecen destacarse las realizadas por el consultor técnico de CO.DE.FOR., ingeniero Ricardo A. Schwartz quien, en sustancia, le reprocha no haber considerado la calidad del suelo sobre el que está asentada la propiedad de la actora como así también la importancia que Dalbagni asigna a la acción defensiva que atribuye a los muelles y en particular al de bisulfito. Con relación a este último destaca que estaba marcadamente deteriorado desde 1979 y que, por lo demás, no tenía como función ser un medio de defensa puesto que como estructura transparente que era no podía cumplir ese rol. Señala, también, la falta de mantenimiento que evidenciaban las defensas y la contradicción que importa atribuir a estructuras deterioradas actuar como vórtices, con efectos negativos para atenuar el impacto de la corriente y, por otro lado, como en el caso del muelle en cuestión, asignarle importancia defensiva.
7) Que el ingeniero Dalbagni insistió en la importancia del muelle de bisulfito al contestar el pedido de explicaciones a fs. 630/638. En ese sentido se remitió a opiniones técnicas que reconocen función protectora a estructuras permeables, lo que provocó nuevas observaciones de los demandados.
8) Que el tribunal no puede ignorar la razonabilidad de algunas de las impugnaciones efectuadas, en particular las que tienen que ver con el estado de conservación de los muelles. En la causa seguida por la actora contra la Flota Fluvial del Estado por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal Nº 4 se encuentran antecedentes que indican la importancia de las colisiones que soportaron. Así, en la exposición Nº 16/79, efectuada ante la Prefectura Naval de Formosa por el apoderado de la empresa, se denuncia un violento choque contra el muelle de bisulfito en el que dos embarcaciones golpearon "la parte semidestruida del mismo" y que también provocó daños en otros muelles. Por su parte, el acta de verificación de averías de fs. 98/99 señala el "replegamiento de maderas extremas contra la parte semidestruida" del muelle de bisulfito y las roturas producidas en el muelle de cargamento. También es de destacar la afirmación de la letrada apoderada de la empresa actora quien a fs. 131 vta. señala, con referencia a las instalaciones afectadas que se ilustran en el plano de fs., 109, la situación en que se encuentran y las gravísimas consecuencias que su desmoronamiento podría provocar (las instalaciones descriptas en el plano mencionado involucran al muelle de bisulfito y al de carga). A su vez, la denuncia de un hecho nuevo a fs. 175/176 permite apreciar las consecuencias que se manifiestan en el desmoronamiento de la barranca ubicada inmediatamente después del muelle de bisulfito, lo que provocó rotura de pilotes y anclajes e hizo "que este tramo de barrancas esté sin defensas y si no se realizan los trabajos necesarios, el río y el drenaje del terreno lindero a la barranca causarán una continua erosión de ese sector, amenazando muy seriamente la estabilidad del terreno de interés de la compañía". Son, también, dignas de destacar la fotografía de fs. 355, las constancias del peritaje de fs. 510/519 (en particular fs. 518/519) y las menciones al estado del muelle de bisulfito que contiene la sentencia de fs. 524/528.
9) Que no obstante las observaciones efectuadas al informe pericial del ingeniero Dalbagni, el tribunal no encuentra razones para prescindir de sus fundamentos centrales relacionados con las consecuencias perjudiciales que generaron la remoción del muelle de bisulfito, la interrrupción de las obras y la continuación de las tareas de excavación para el perfilado de la barranca que el perito describe detenidamente a lo largo de su trabajo tal como se puso de manifiesto en los considerandos previos. Tales conclusiones se basan en la apreciación de las circunstancias de hecho y reconocen sustento científico suficiente, por lo que, valoradas a la luz de lo dispuesto por el art. 477, corresponde admitirles eficacia probatoria pero con las limitaciones que se expondrán a continuación.
En tal sentido, es necesario destacar que el perito designado de oficio no valoró suficientemente el estado en que se encontraba el muelle al que adjudica capacidad defensiva para detener o atenuar el efecto de la corriente. No pueden ignorarse, para decidir el caso, las constancias de los antecedentes agregados a la causa sobre las que el ingeniero Schwartz ha puesto particular énfasis y que el ingeniero Dalbagni no ha dejado de recordar. Pese a su convicción de que "aún deteriorado, ese muelle servía a la defensa de la costa por lo que su desaparición provocó el agravamiento de la situación de peligro", no parece apropiado sostener la plena y exclusiva responsabilidad de CO.DE.FOR. y la UTE. En efecto, si bien aquellos factores gravitaron de consuno en el acaecimiento de los daños no hay duda de que el estado de deterioro que presentaba esa instalación, no imputable a las codemandadas y que, por lo visto, Unitan no intentó modificar indica la existencia de una culpa concurrente. En efecto, la actora, que asumió defender su propiedad (ver fs. 35, expediente judicial agregado), permitió que durante un largo período (el que va de 1979 a 1988) el muelle de bisulfito cumpliera a medias la función protectora que se le atribuye y esa negligencia la hace partícipe en la producción del perjuicio por el que ahora reclama.
Por ello se resuelve: Que los gastos que origina la realización de las medidas necesarias para conjurar el peligro del derrumbe, que es el contenido conceptual de la demanda iniciada, sean soportadas en un 50 % por CO.DE.FOR. y la Unión Transitoria de Empresas De VidoConcic y en el porcentaje restante por Unitan. Mariano A. Cavagna Martínez. Julio S. Nazareno. Eduardo Moliné O'Connor.
